טענת א. מבוא בייצוג" הנאשם כוונה לעמדתה של הסנגורית בהליך שהתקיים בבית משפט השלום. מבוא העליון סיכום

Transcription

1 טענת א. ב. ג. ד. ה. ו. ז. טענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים דימוי מול מציאות "כשל בייצוג" אדוה אלאב, נטע זיו* * אדוה אלאב, נטע זיו בערעורים פליליים מבוא טענת כשל בייצוג בהליך ערעור פלילי השיקולים בבסיס התייחסות בית המשפט העליון לטענת "כשל בייצוג" טענת כשל בייצוג וצומת הנאמנויות של עורך הדין המצב בארצות-הברית בנושא כשל בייצוג לקראת שינוי? היקף השימוש בטענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים בבית המשפט העליון סיכום א. מבוא ביום נדון בבית המשפט העליון ערר על החלטת מעצר עד תום ההליכים של אדם שנאשם בביצוע עברות פריצה לרכב וגנבה מרכב. במסגרת הדיון העלה סנגורו של החשוד טענה כי במהלך ייצוגו של העורר בערכאה קודמת נפל פגם חמור בייצוג, ומסיבה זו יש לבטל את ההחלטה לעצרו עד תום ההליכים נגדו. טענה זו של "כשל בייצוג" הנאשם כוונה לעמדתה של הסנגורית בהליך שהתקיים בבית משפט השלום. זו הסכימה לקיומן של ראיות לכאורה לביצוע העברה שבה נחשד לקוחה, ומשכך מיקדה את טיעוניה באפשרות לשלב את העורר בקהילה טיפולית לגמילה מסמים. בית משפט השלום לא נעתר לכך והורה על מעצרו עד תום ההליכים. בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון חלק הסנגור החדש על עמדת הסנגורית הקודמת וביקש לבחון את קיומן של ראיות לכאורה. שתי הערכאות דחו את טענותיו, אולם בבית המשפט העליון, בחר השופט א' מצא להוסיף את הדברים הבאים: אדוה אלאב, עורכת דין, בעת כתיבת המאמר היתה תלמידת תואר שני בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב. ד"ר נטע זיו היא מרצה בכירה ומנהלת התוכניות לחינוך משפטי קליני בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב. * 45

2 אדוה אלאב, נטע זיו "בשנים האחרונות משתרשת תופעה מתרחבת והולכת, שפרקליטי נאשמים הטוענים בערר, או בערעור, אינם מהססים להטיל דופי בשיקול-דעתם המקצועי של פרקליטים שטענו לאותם נאשמים לפני הערכאה הראשונה. הטענה בדבר 'כשל בייצוג', שבעבר הלא רחוק נחשבה לטענה נדירה ויוצאת דופן, הפכה לטענה שגורה ושכיחה, שברוב המקרים אין בה יותר מאשר ניסיון לחפות על היעדר נימוקים ראויים לשמם לתקיפת ההחלטה השיפוטית העומדת לביקורת. מן הראוי להבהיר שככלל מצופה סנגור, המקבל על עצמו לייצג נאשם בערר או בערעור, להתאים עצמו לעמדה הסנגוריאלית שנקט פרקליטו של הנאשם לפני הערכאה הראשונה. חריגה מן הכלל הזה עשויה להיות מותרת רק בהתקיים נסיבות חריגות ויוצאות דופן, ועליה להתבסס על נימוקים כבדי משקל. אם לא אלה הם פני הדברים, כי אז הטלת דופי בשיקוליו של עורך-הדין אשר ייצג את הנאשם במסגרת שלב קודם של אותו הליך משפטי, ראויה בעיניי להיחשב כחריגה מכללי ההתנהגות המחייבים עורכי-דין ביחסיהם זה כלפי זה. שמא תיתן לשכת עורכי הדין את דעתה לנושא". 1 מקרה זה עניין יושבייב הפך זה מכבר לנקודת התייחסות בסוגיה המשפטית המוכרת כ"כשל בייצוג". אף כי בית המשפט העליון אמר דבריו אגב אורחא, נימת דבריו הבלתי אוהדים, בלשון המעטה, של השופט מצא, מוכרת היטב לסנגורים המעלים מדי פעם טענה זו בפני ערכאות משפטיות, ונתקלים בגישה שלילית מצד השופטים. לשכת עורכי הדין בישראל, באמצעות ועדת האתיקה הארצית, נתנה בעקבות החלטה זו דעתה לטענת הכשל בייצוג. זאת, מכיוון שמדובר בסוגיה בעלת חשיבות רבה בתפקידו של עורך הדין: היא מצויה בלב מערכת יחסי עורך דין-לקוח וחובת הנאמנות של עורכי דין ללקוחותיהם מחד גיסא, וחובותיהם כלפי חברים למקצוע וכן כלפי מערכת המשפט, מאידך גיסא. גישתה של ועדת האתיקה הייתה שונה משל בית המשפט. 2 היא סברה כי הפיכתה של הטענה לשגורה יותר, אין בה פגם, בייחוד לנוכח המגמה של התחזקות מעמדן של טענות בדבר אי-תקינות ההליך. באשר לאמירתו של השופט מצא, שלפיה עורכי דין מעלים טענת כשל בייצוג מתוך שיקולים טקטיים, ובהיעדר טענה טובה אחרת לערעור, סברה הוועדה שאין לבסס מסקנה מרחיקת לכת שכזו ללא בדיקה שיטתית, וזו טרם נעשתה. עוד סברה הוועדה כי יייתכן שהגידול במספר הפעמים שהטענה בש"פ 3031/04 יושבייב נ' מדינת ישראל, תק-על 04(2) 86 (2004). דרור ארד-איילון "טענת כשל בייצוג" אתיקה מקצועית (2005). 1 16,

3 טענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים עולה, מקורו דווקא בביקורת הציבורית המתרחבת על טיב הייצוג הניתן ללקוחות. באשר לחשש כי העלאת טענת כשל בייצוג עשויה להיחשב כעברת משמעת, דחתה הוועדה את גישתו של השופט מצא, וציינה כי ההפך הוא הנכון. 3 הוועדה אף דנה באופן שבו מן הראוי לפעול כאשר מתעורר חשש מסוג זה: "אם נעשתה הטעות הנחזית על-ידי עורך דין קודם, ישקול עורך הדין החדש אם יש מקום לפנות לקודמו כדי לקבל הסברים. מכל מקום, אין לתקוף את עורך הדין הקודם באופן אישי או להטיל בו דופי אלא יש לטעון באופן ענייני ובדרך ארץ ולהתמקד יותר בתיקון הטעות ובחשיבותה." דברי השופט מצא ותגובת ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין מעוררים שאלות בכמה מישורים. ראשית המישור האמפירי: האומנם מדובר בטענה שהפכה להיות "שגורה ושכיחה"? האומנם "ברוב המקרים אין בה יותר מאשר ניסיון לחפות על היעדר נימוקים ראויים"? 4 שנית, היא מעלה שאלות מדיניות דוקטרינריות ומוסדיות: מהם השיקולים העומדים בבסיס גישת בית המשפט העליון, כפי שאלו בוטאו בדברי השופט מצא, וכיצד ניתן להסביר את עמדתו השלילית של בית המשפט כלפי טענה זו? שלישית היחס בין עמדת בית המשפט לבין הפרקטיקה: האם ובאיזו דרך עשויה עמדת בית המשפט להשפיע על שיקול דעתם ועל החלטותיהם של עורכי הדין המבקשים לטעון לייצוג כושל על ידי קודמם בתפקיד? בשאלות אלו יעסוק המאמר. בחלק ב' נתאר את ההלכה שהתפתחה בתחום כשל בייצוג בישראל, ונעמוד על המבחנים המחמירים מחמירים מדי, לטעמנו שנקבעו בסוגיה זו. בחלק ג' נעמוד על השיקולים האפשריים המצויים בבסיסה של ההלכה. במרכזו של חלק ד' נציב את הדיון המשפטי בטענת כשל בייצוג במסגרת "צומת הנאמנויות" שבו מצוי עורך הדין, ובחלק ה' נסקור את המצב המשפטי בארצות-הברית בתחום זה, ואת ניצניו של שינוי אפשרי שחל בשנים האחרונות, בכיוון של ריכוך נוקשותה של ההלכה המשפטית. בחלק ו' נסקור וננתח את המקרים שבהם הועלתה הטענה בערעורים פליליים בבית המשפט העליון, תוך בחינת כמה משתנים, ובהם מרכזיותה של הטענה במסגרת יתר טענות הערעור ומידת ביסוסה, זהותו של עורך הדין שהעלה אותה (ייצוג פרטי או ציבורי), האם הטענה התקבלה, והאם הייתה פנייה לעורך הדין שייצג בערכאה דלמטה. מסקנתנו היא כי בניגוד לתחושה שבוטאה בעניין יושבייב, עד כה לא נטענה שם. "מקום, שעורך הדין גילה טעות בייצוג הלקוח, בין שנעשתה על ידיו ובין שנעשתה על ידי עורך דין אחר, ואי תיקון הטעות יזיק לעניינו של הלקוח, עליו לפעול לתיקון הטעות." וכן ראו: החלטה את 116/04 של ועדת האתיקה הארצית של לשכת עורכי הדין "ייצוג: העלאת טענה של כשל בייצוג" ( ). יוער, כי בסופו של המשפט נגדו, ולאחר שהיה עצור עד תום ההליכים המשפטיים, זוכה יושבייב מן האישומים שיוחסו לו בכתב האישום, בהיעדר תשתית ראייתית מספקת. הוא הורשע תחתיהם בעברה של החזקת רכוש חשוד כגנוב, עברה הפחותה בהרבה בחומרתה. ראו ת"פ (שלום קריות) 222/04 מדינת ישראל נ' יושבייב, תק-של 04(2) 6454 (2004)

4 אדוה אלאב, נטע זיו טענת כשל בייצוג באופן העושה בה שימוש וניצול לרעה. ברובם המכריע של המקרים שנבחנו נראה כי היה בסיס לטענה זו, ולא דובר במהלך טקטי בלתי ראוי. עם זאת, מן הראוי לדרוש מעורכי דין המעלים טענת כשל בייצוג לפנות קודם לעורכי הדין שייצגו בהליך הקודם, על מנת לקבל את עמדתם ולהביאה בפני בית המשפט. בחלק האחרון של המאמר נעלה הצעות ראשוניות לשינוי הגישה לטענת כשל בייצוג ובכלל זה ריכוך הדרישה להוכחת קשר סיבתי תוצאתי בין הייצוג הכושל לבין החלטתו של בית המשפט. ב. טענת כשל בייצוג בהליך ערעור פלילי טענת "כשל בייצוג" בהליך ערעור פלילי, מבוססת על חשש לקיומו של עיוות דין שנגרם לנאשם במשפטו עקב ייצוג בלתי הולם. מכאן שבבסיסה זוהי טענה "הליכית", והיא נבנית מהחשיבות הניתנת בשיטת המשפט הישראלית לזכות להליך ההוגן Process) (Due כחלק מהשיטה האדברסרית בכלל, ובמשפט פלילי במיוחד, ולמרכזיותה של זכות הייצוג המשפטי בהבטחת הליך הוגן. 5 הזכות להליך הוגן הוכרה כזכות יסוד חוקתית בישראל. 6 אחת הזכויות הנובעת ישירות מהזכות להליך הוגן היא הזכות לייצוג הולם. נהוג לומר על הזכות לייצוג שהיא החשובה בזכויות הנאשם, מכיוון שרק באמצעותה יכול הנאשם לממש את כל זכויותיו האחרות בשיטתנו האדברסרית, שבה האמת אמורה להתגלות דרך טיעונים והבאת ראיות משני עברי המתרס. 7 בשל חשיבותה של הזכות לייצוג, הרי אין להסתפק בייצוג פורמלי ולמראית עין בלבד, אלא יש להבטיח שהייצוג יהיה הולם ואפקטיבי. מכאן, שאם הזכות לייצוג הולם הנה חלק מן הזכות להליך ראוי, אזי במקרים קיצוניים אין לאשר הרשעה שהיא תוצאה של משפט שבו נשללה מן הנאשם זכות זו, שכן "המדובר במשפט בלתי הוגן אשר שיטה משפטית המבקשת לשמור על היושרה שלה איננה יכולה לדבוק בתוצאותיו". 8 על חשיבות הזכות לייצוג משפטי כחלק מהזכויות הדיוניות במשפט: קנת מן "ביקורת שיפוטית וערכי יסוד בהליך הפלילי: זכות הייצוג במשפט האמריקני ופיתוח המשפט הישראלי" עיוני משפט יג (1988); 557 ובהליך אזרחי: יורם רבין "הזכות לייצוג וסיוע משפטי בהליך אזרחי" המשפט ו (2000). 225 אהרן ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא (1994); , אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל כרך ראשון, (1996); בעז אוקון ועודד שחם "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי" המשפט ג (1996); 265 ולאחרונה ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, ). א' מגן "הזכות לייצוג בפלילים" הפרקליט מד (1999); 243 ראו גם: ע"פ 7335/05 הסנגוריה הציבורית נ' תקומי (טרם פורסם, ); בג"ץ 6302/92 רומחיה נ' משטרת ישראל, פ"ד מז( 1 ).(1993) 209 יואב ספיר "הזכות לייצוג הולם וטענת 'כשל בייצוג'" הסנגור (2005) ,

5 טענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים אולם על אף היותה טענה הליכית, הקפידו בתי המשפט לבחון אותה במבחני מהות, ולברר את מידת השפעתו של הפגם ההליכי על התוצאה הסופית של המשפט. בשורה של החלטות נקבע, כי על מנת שטענת כשל בייצוג תתקבל, אין די בהצבעה על כשל שהתקיים בייצוג בערכאה הקודמת (גם אם חמור הוא), אלא שיש להצביע על עיוות דין שנגרם לנאשם בשל אותו הכשל. 9 בפסיקה המועטה של בית המשפט העליון, שהתייחסה לסוגיה של טענת "כשל בייצוג" נקבע, שטענת כשל בייצוג תתקבל רק בנסיבות חריגות ולאחר עמידה במבחן סיבתי-תוצאתי, דהיינו: על הטוען לעיוות דין בשל כשל בייצוג להראות כי אלמלא אותו כשל, אפשר שבית המשפט היה מגיע לתוצאה שונה בעניינו. כך צוין, למשל, בעניין אמסלו: 10 "נקיטת מהלך כזה מותנית בקיום חשש לעיוות דין [...] המבחן להכרעה בשאלת גרימתו של עיוות דין הוא סיבתי-תוצאתי; ועל הטוען שנגרם לו עיוות-דין, בשל ייצוג משפטי בלתי-הולם, מוטל להראות, כי אלמלא מהלך מוטעה, שנקט עורך הדין שייצג אותו במשפטו, אפשר שבית המשפט היה מגיע לתוצאה שונה." כך אף בעניין רודמן: 11 "חשוב לציין כי המערער גם לא הראה שהכשל ביצוגו הגיע כדי עיוות דין... על כך נאמר כי המבחן לקיומו של עיוות דין הוא מבחן אובייקטיבי: לאמור, האם קיים חשש סביר כי הפגיעה בזכויות הנאשם השפיעה על שיקול הדעת השיפוטי וכך שגדלה הסבירות להרשעת שווא". על שום כך קבע בית המשפט העליון, שטענת כשל בייצוג צריכה להיטען שלא כבשגרה ובנסיבות חריגות ביותר. טענה זו, כך נקבע, מחייבת זהירות רבה מצד הטוען לה, שקילה והקפדה יתרה. על הכשל בייצוג להיות מהותי ובעל השפעה על תוצאת ההליך. 12 בכך מתיישבת הלכה זו עם הגישה המובעת בס' 215 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב סעיף זה קובע, שבית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין. ע"פ 1057/96 אמסלו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב( 5 ) (1998). 160 ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו( 5 ) (2000); 46 25, ראו גם: ע"פ 677/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 15 לפסק של השופטת ע' ארבל (טרם פורסם, ). "טענה בדבר כשל בייצוג אינה נטענת לעיתים קרובות; העלאתה מחייבת זהירות מצד הטוען ושקילתה מחייבת בחינה והקפדה רבה מצד בית המשפט. קל להיתפס לטענה זו, השובה את הלב ומעוררת אהדה לעניינו של הנאשם שהגנתו נפגעה. היות שמדובר בדיני נפשות, קיימת נטייה שלא לדקדק עם נאשם ולאפשר לו גם בשלב מאוחר לתקן משגה שנפל לפני בא כוחו בשלב קודם של ההליך [...] חרף הנטייה ללכת לקראת נאשם [...] הטוען לכשל בייצוג, חשוב לשוב ולהדגיש שטיעון זה צריך שיצביע על כך שלכשל הייתה השפעה על תוצאת ההליך ושבהיעדרו קיים סיכוי משמעותי כי תוצאת ההליך הייתה שונה. כדי שכשל בייצוג ישמש עילה לבחינה מחודשת של ההליך, לא די איפוא להצביע על שאלה שלא נשאלה או על עד שלא זומן. הכשל צריך להיות מהותי עד כי יהיה בו כדי להטות את תוצאת המשפט". ראו ע"פ 678/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, )

6 א( אדוה אלאב, נטע זיו והיה מי שביקש להוסיף על המבחן הסיבתי-תוצאתי הבחנה בין כשל שעניינו עובדתי לבין כשל שעניינו משפטי, וכי רק זה הראשון עשוי להישמע. כך, ציין השופט י' טירקל, באמרת אגב, בעניין רודמן: "לכך הייתי מוסיף שיש מקום להבחין בין כשל בייצוג שענינו עובדתי לבין כשל שענינו משפטי. טענה של כשל בייצוג שומעים לה, כאשר ראיה או עד שהיה בהם כדי להטות את התוצאות לא הובאו לפני הערכאה הדיונית; אין שומעים לה כאשר מדובר בטענה משפטית שלא נטענה או בקו הגנה שלא הוצב". 13 יש הגורסים כי המבחן הסיבתי-תוצאתי שנקבע בפסיקה טומן בחובו בעייתיות רבה. 14 דומה שדווקא במקרים שבהם נאשם לא זכה לייצוג הולם, ייתכן שיהא קשה להוכיח מאוחר יותר שאילו היה מיוצג כהלכה אפשר שתוצאת המשפט הייתה משתנה. זאת, הואיל וראיות לכך עשויות להיות קשות להשגה בשל הייצוג הבלתי הולם. כך, למשל, כאשר סנגור לא טורח לשוחח עם עדי הגנה, 15 ייתכן שבשלב הערעור (אשר פעמים רבות מתנהל פרק זמן ניכר לאחר קרות האירוע וניהול המשפט) יתעורר קושי ממשי להוכיח את האפשרות שקיומה של שיחה עם עד הגנה הייתה משנה את תוצאת המשפט. הבעייתיות במבחן התוצאתי-סיבתי מתחדדת עוד יותר לאור המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין משפט חוזר. בהקשר של משפט חוזר נקבעה הלכה שלפיה פגם בהליך, לרבות ייצוג בלתי הולם, עשוי להוות עילה לביטול ההכרעה בערכאה הראשונה ולקיומו של משפט חוזר, אף ללא קיומו של מבחן תוצאתי-סיבתי. במ"ח קוזלי 16 קבע הנשיא א' ברק, שניתן להכיר בפגם שנפל בהליך כ"עיוות דין" לפי סעיף )(4) 31 לחוק בתי המשפט 17 ולפיכך כעילה למשפט חוזר. המשמעות הייתה שאין הכרח להוכיח אפשרות של קשר סיבתי בין הפגם הדיוני לבין תוצאת ההליך. 18 במילים אחרות, גם אם לא ניתן לקבוע שאלמלא אותו הפגם בהליך הייתה עניין רודמן, לעיל ה"ש 11, פס' 21 לפסק דינו של השופט י' טירקל. ספיר, לעיל ה"ש 8. טענה העולה, באופן ישיר או משתמע, במרבית הפעמים שבהן נטען ל"כשל בייצוג" לאורך השנים; ראו גם עניין אמסלו, לעיל ה"ש 10; ע"פ 5731/91 סוקולובסקיה נ' מדינת ישראל, פ"ד מח( 1 ) (1993); 1 ע"פ 2130/95 בשיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא( 3 ) (1997); 456 ע"פ 378/03 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ); וכן ראו עניין פלוני, לעיל ה"ש 12. מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג( 1 ) (1999). 529 זו הבקשה למשפט חוזר שהגישו חמשת המורשעים ברצח הנער דני כץ ז"ל. בשנת 1996, בעקבות דו"ח ועדת גולדברג, תוקן ס' 31 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד 1984 ונקבע בו בס"ק (4), שבנוסף לעילות המסורתיות לעריכת משפט חוזר (ראיה שיסודה בשקר או בזיוף, עובדות או ראיות חדשות, אדם אחר הורשע), יהיה בית המשפט העליון מוסמך להורות על עריכת משפט חוזר אם "נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין". ראו החלטה בעניין קוזלי, לעיל ה"ש 16, פס' 60 61: "תוצאת ההליך אינה הכרעה משפטית

7 א( טענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים תוצאת המשפט יכולה להשתנות, ייתכן שהפגם הדיוני יצדיק עריכת משפט חוזר. על דברים אלו חזרה השופטת ד' דורנר במ"ח ברנס, 19 וקבעה מפורשות שפגמים דיוניים מהותיים יכולים להיחשב כעיוות דין. לדידה של השופטת דורנר, מוצדק לקבוע שפגמים דיוניים חמורים מקימים חזקה שאינה ניתנת לסתירה בדבר אפשרות השפעתם על תוצאות המשפט ושפגמים דיוניים חמורים פחות (בדרגת הביניים) יעבירו את הנטל לתביעה להראות היעדר אפשרות להשפעה כזו. הרציונל לקביעה כזאת, קבעה, הוא שהפגמים הדיוניים עשויים היו למנוע את בירור האמת ונוסף לכך יש בחזקה זו כדי לתמרץ את המדינה לעקור מן השורש תופעות פסולות בהליך הפלילי ולחזק את אמון הציבור במערכות השלטון. החלטות אלו במ"ח קוזלי ובמ"ח ברנס פתחו אפוא פתח לשינויים חשובים ורצויים במשפט הפלילי הדיוני, אך יש הגורסים שיש להן מקום לא רק במסגרת בקשות למשפט חוזר, אלא גם במסגרת ערעורים פליליים "רגילים". 20 כאמור, הזכות לייצוג הולם היא זכות חוקתית הנובעת מזכויותיו של הנאשם להליך משפטי ראוי ולמשפט הוגן. לפיכך, נטען, מן הראוי שבית המשפט ימתן את הדרישות בהקשר של טענת "כשל בייצוג" ויראה, בנסיבות מסוימות, בייצוג בלתי הולם שניתן לנאשם עילה לביטול ההרשעה, גם בהיעדר הוכחת קשר סיבתי בין הייצוג הכושל להרשעה. הימנעות בית המשפט לפרש את המושג "עיוות דין" שבסעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי (המסמיך את בית המשפט לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין), באופן הדומה לפירוש החוקתי שהציעו הנשיא ברק והשופטת דורנר בהלכות קוזלי וברנס, יוצרת דיסהרמוניה פרשנית בין פרשנות המושג עיוות דין בהקשר של בקשה למשפט חוזר ובין פרשנותו בהקשר של ערעור פלילי. 21 כבר נפסק שפגמים דיוניים חמורים, אשר עשויים להביא למשפט חוזר, הגם שאין בהם פוטנציאל לשינוי התוצאה, כוללים גם כשל בייצוג. 22 "לפיכך, דבקות התלויה בחלל האוויר. יש עימה גם הכרעה באשר לדרך הראויה לניהול ההליך ולשמירה על זכויותיהם של המתדיינים בפניו של בית המשפט. הנה כי כן, פגם דיוני חמור הינו במידה רבה פגם מהותי חמור. על יסוד טעמים אלה, מקובלת עלי ההשקפה, כי במסגרת סעיף )(4) 31 אין הכרח להראות בכל מקרה כי תוצאת הפגם בהליך הייתה בשינוי פוטנציאלי של תוצאת המשפט ואילמלא אותו הפגם בהליך הייתה תוצאת המשפט יכולה להיות אחרת". מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל, פ"ד נו( 3 ) (2002). 354 זו בקשתו הרביעית של עמוס ברנס למשפט חוזר, לאחר שהורשע בשנת 1977 ברצח החיילת רחל הלר ז"ל. דוד וינר "בעקבות פרשת עמוס ברנס: הזכות החוקתית להליך פלילי הוגן" קרית המשפט ד 169.( ) שם. עניין קוזלי, לעיל ה"ש 16; כמו כן, ראו מ"ח 10392/02 עמיאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נז( 2 ) 297 (2003), שם נראה שהכשל בייצוג היה הסיבה העיקרית לכך שהוחלט, בהסכמת המדינה, על קיום משפט חוזר. באותו מקרה נקט הסנגור קו הגנה מסוים, תוך התעלמות מדברי הנאשם לחוקרי המשטרה והתנהגותו בחקירה. בית המשפט העליון קבע: "עיון בבקשה ובחומר הראיות

8 אדוה אלאב, נטע זיו במבחן ההסתברותי-תוצאתי שקבע בית-המשפט העליון בקשר לטענת כשל בייצוג בערעור, עלולה להביא לתוצאה אבסורדית שערעורו של נאשם ידחה בשל העובדה שלא יכול היה להוכיח אפשרות סבירה לכך שתוצאת המשפט הייתה שונה לו היה מיוצג כראוי, אך בקשתו למשפט חוזר תתקבל בשל הפגם הדיוני החמור הטמון בכשל בייצוג". 23 ג. השיקולים בבסיס בייצוג" התייחסות בית המשפט העליון לטענת "כשל מעיון בפסיקת בית המשפט העליון בערעורים פליליים ובהתבטאויותיו בסוגיה נקל לעמוד על הסתייגותו ורתיעתו מהשימוש שעושים עורכי דין בטענה זו במסגרת ערעור פלילי. התבטאותו החריפה של השופט א' מצא בעניין יושבייב משקפת את עמדת בית המשפט העליון משך השנים שקדמו לה וכן אלו שבאו אחריה. כיצד ניתן להסביר עמדה זו ומה עומד מאחוריה? ניתן לשער שאחת הסיבות לגישה המצמצמת לעילת ה"כשל בייצוג" נובעת מהקושי להגדיר ייצוג בלתי הולם. הסנגוריה היא אמנות מורכבת, ובמקרים רבים תקיפת החלטותיו ופעולותיו של סנגור בערכאה קודמת הנה חוכמה שבדיעבד הנעשית לאחר שאלה לא הביאו לתוצאות המיוחלות. כך לדברי השופט ת' אור בעניין סוקולובסקיה: "דרכי ניהול ההגנה על-ידי סנגור יכולות להיות שונות מסנגור למשנהו. יש סנגור הסבור שצריך לטעון כל טענה אפשרית ולהתנגד לכל בקשה של התביעה, אפילו יש בבקשה כזו לקצר את הדיון, בלי שהדבר יפגע בהגנת הנאשם. יש אחרים הסבורים שראוי להתרכז בעיקר, בטענה או בטענות שיש סיכוי שתתקבלנה, ולא להערים קשיים שלא לצורך, על-מנת שבית-המשפט יוכל להתרכז באלו האמיתיות השנויות במחלוקת. [...] יש סנגורים המרבים בחקירת עדים, גם אם לעתים קרובות אין בחקירה כזו להועיל לעניינו של הנאשם, מתוך ניסיון 'לדוג' אמירה כזו או אחרת של העד. אחרים המצורף אליה מצביע על כך שקו הגנה זה, אשר התעלם מדברים אותם המבקש עצמו אמר לחוקרים טרם שיוצג על ידי הסנגור כמו גם מהתנהגותו בשלבי החקירה המאוחרים יותר, יצר קושי רב במתן הגנה של ממש למבקש במשפטו. העברות השונות בהן הואשם נכרכו יחדיו במסגרת אותו קו הגנה ללא התייחסות לעובדות ולראיות המובאות כעת בפנינו ואשר יכלו להיטען, רובן ככולן, גם בבית המשפט השלום". כך נקבע לעניין נאשם אשר הסכים וקיבל את הצעת סנגורו לנקיטת קו הגנה שכזה! 23 ספיר, לעיל ה"ש 8, בעמ'

9 טענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים מקצרים בחקירה, מחשש ששאלה לא זהירה עלולה להביא לתשובה לא רצויה, ומתוך כוונה להתרכז בעיקר ולא להסתכן בתשובה שאינה רצויה לעניינו של הנאשם [...] לפיכך ברור, שלא די בטענה המושמעת בערעור שאופן ניהול ההגנה בערכאה הראשונה היה לקוי, או שראוי היה לנהוג אחרת, כדי להצדיק מסקנה קיצונית שכל הדיון היה פגום וכי נגרם לנאשם עיוות-דין המצדיק ביטול ההליך". 24 כמו כן יש לזכור שמשמעות קבלת טענת ה"כשל בייצוג" עשויה להיות שמיעה מחדש של ההליך הפלילי. פרט לזמן השיפוטי הנוסף הנגזל מהמערכת המשפטית, המשמעות הנוספת היא שמיעתם מחדש של עדי התביעה וקרבנות העברה, דבר אשר עשוי להעלות קשיים בניהול המשפט מחדש. עדים וקרבנות עברה ייתכן שלא יהיו מעוניינים להיחשף בשנית לחקירה נגדית, עדים לא יימצאו מסיבה כלשהי או לא יזכרו את פרטיו של האירוע הרלוונטי. התוצאה עשויה להוביל, במקרים מסוימים, אף לזיכויו של נאשם, אשר בסיבוב הקודם נמצא אשם. דומה שבית המשפט העליון מבקש להימנע ככל האפשר מאפשרות זו. ניתן להניח כי גישת בית המשפט נובעת מהרצון להגן על אופייה האדברסרי של המערכת המשפטית בישראל. כידוע, השיטה האדברסרית מפקידה את ניהול ההליך בידי הצדדים הנצים. כל צד נושא באחריות להחלטותיו העצמאיות באשר לניהול המשפט, והשופט אינו נוטל חלק בכך. הגנה על ההליך האדברסרי כוללת בחובה גם הגנה על זכות הנאשמים לנהל את הגנתם בעצמם, ללא פטרונותו של בית המשפט. מכאן, שלכאורה, קבלת טענת "כשל בייצוג" משמעה התערבות בהגנת נאשם, כל אימת שבית המשפט יסבור כי סנגור אינו מייצג כראוי בפניו ופגיעה בזכויותיו. מכאן נובע, שכאשר מתאפשר לאחד הצדדים לשנות את קו ההגנה בדיעבד, הדבר יוצר הטיה לא שוויונית ופוגע בוודאותו של המשפט ובסופיות הדיון. השאיפה לגילוי האמת, שאף היא אינטרס מרכזי בפעילות בית המשפט, אכן עומדת במתח עם האינטרס של יעילות שיפוטית וסופיות הדיון. 25 שיקול מוסדי זה לעיל ה"ש 15, בעמ' 6 7; וכן ראו: עניין פלוני, לעיל ה"ש 12, פס' 8 לפסק דינו של השופט לוי: "תורת המשפט גוונים רבים לה, ועל כן מה שנראה בעיניו של פרקליט אחד כמחדל או כניהול כושל של ההגנה, אינם בהכרח כאלה, הואיל ואפשר גם אפשר שלאי חקירה של עד פלוני או אי זימונו של עד פלמוני קדמה מחשבה שהובילה למסקנה כי דווקא דרך זו תשרת טוב יותר את עניינו של הלקוח". כך נאמר למשל על ידי השופט ד' לוין בע"פ 548/83 דהוד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ( 2 ) 9 6, (1986): "העמדת סנגור חדש לנאשם שהורשע בדין בדרגה הראשונה על-מנת שיטען לאותו נאשם בערעורו, אינה פותחת את ההליכים מחדש [...] בהעדר נסיבות יוצאות דופן במיוחד אי- אפשר בשלב זה לשנות כיוון ולקבוע קו הגנה חדש, שלא הדריך את המערער בדרגה הראשונה ושלא הושמע על-ידיו, ולבקש בירור של המשפט במישור החדש. כזאת לא ייעשה, שהרי יהיה

10 אדוה אלאב, נטע זיו מושמע על ידי בית המשפט במפורש, כך בעניין פלוני הנזכר לעיל נאמר: "וכאן המקום להדגיש את הפן הנוסף של הסוגיה בה נדרשה הכרעתנו, לאמור, מערכת משפט לא תוכל להתקיים אם דיונים בעניין כלשהו יתמשכו עד אין קץ, ועל כן, גם מקום שסנגור חדש שבחר לו הנאשם סבור כי קודמו שגה בקו ההגנה בו נקט, או שלא מיצה עד תום את אפיקי ההגנה שעמדו לרשותו, לא יהא בכך די כדי לבטל את ההליכים שננקטו עד אז". 26 אולם סופיות הדיון אינה רק אינטרס מנהלי. היא משקפת גם צורך מהותי לקבוע נקודת סיום הליכית מוסכמת כדי לחזק את האמון בבית המשפט ובהכרעותיו וכדי לתת כוח מחייב לקביעותיו, שאינן משתנות חדשות לבקרים. הפגיעה באמון במערכת המשפט נובעת מהיחס בין תפקידו של עורך הדין לזה של בית המשפט: שהרי בסופו של דבר בית המשפט הוא האחראי על תוצאת פסק הדין היוצא מלפניו; הכרה בכשלים מהותיים של סנגורים עלולה להפנות אצבע מאשימה גם להרכב השופטים שביסס את ההרשעה, על אף הכשל בייצוג, לפחות במקרים שבהם ניתן היה לזהותו כבר במהלך הדיון. על אף שיקולים אלו, שהנם כבדי משקל, אנו סבורות כי יש לתת משקל רב גם להשפעה העלולה להיות לעמדה עוינת של בתי המשפט על התנהלותם של סנגורים. אכן, כמו לכל עורכי הדין, לסנגורים חובה לסייע לבית משפט לעשות משפט, לא להכביד על הליך, לא לטעון טענות סרק ולשמור על קולגיאליות כלפי חברים למקצוע. אולם שיקולים אלו תמיד צריכים להיות מיושמים תוך שמירה והקפדה על החובה הבסיסית לפעול למען עניינו של הלקוח. כך בכלל וכך בייחוד בהלך הפלילי. 27 גישה עוינת ומחמירה מצד בית המשפט עלולה ליצור אפקט מצנן על עורכי דין, שיימנעו מלטעון טענות בדבר אופיו של הייצוג בערכאה הקודמת, גם כאשר יש מקום לטעון טענות מסוג זה. המשמעות היא שהכשלים בייצוג ימשיכו להיזקף לחובת הנאשמים גם בערכאת הערעור, מבלי שניתן יהיה לתקנם. דומה שסנגור אשר יימנע מלפעול לתיקון טעות שביצע סנגור אחר יחטא לחובתו כלפי לקוחו ויחטא לתפקידו. בכך משום ערעור יסודותיו של הליך משפטי תקין". וכן ראו את דברי השופט א' גולדברג בבע"פ 747/86 אייזנמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב( 3 ) (1988): 447 "אך מובן הוא, כי אין הדיון בערכאה הראשונה מעין "חזרה כללית" לקראת הדיון הסופי בערכאת הערעור. כמתחייב מסופיות הדיון על הצדדים לכלכל את צעדיהם בערכאה הדיונית, ואין בידם להתאים עצמם לאחר מכן בערעור על-פי תוצאות הדיון". עניין פלוני, לעיל ה"ש 12. וכן ראו עניין רודמן, לעיל ה"ש 11, בעמ' 45: "כידוע, 'אי אפשר לבית המדרש בלא חידוש' (חגיגה, ג, א) ואין עורך דין שלא יהיה בידיו להוסיף טענה על טענות קודמו ומכאן שאם ייפתח פתח לטענה של כשל בייצוג מחמת טענה משפטית שלא נטענה, הרי שאין לדבר סוף". "אין זה אינטרס של מקצוע עריכת הדין להעדיף שמירה על יחסי חברות קולגיאליים על פני חובתו של עורך דין כלפי בית המשפט וכלפי לקוחו", ראו ב"ש (מחוזי י-ם) 7213/04 שחבזיאן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, )

11 א( ד( ב( ג( טענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים הפיכתה של הרשעה מוטעית ותיקון טעות לא יכול להיחשב, בעינינו, ככישלון של מערכת המשפט, אלא בדיוק ההפך חוזקה של מערכת נמדדת גם בכך שהיא מזהה כשלים בה ופועלת לתיקונם. 28 ד. טענת כשל בייצוג וצומת הנאמנויות של עורך הדין כיצד מתיישבת טענת הכשל בייצוג עם חובותיו הצולבות של עורך הדין? כידוע, עורכי דין מצויים בתוך "צומת נאמנויות". 29 בכל רגע נתון פועלות עליהם חובות ברבדים שונים. לעתים אם כי לא תמיד כמובן חובות אלו עלולות להימצא במתח או בסתירה. במקרים כאלו על עורך הדין להחליט איזו מהן עדיפה. חובותיו של עורך הדין מורכבות מכמה נאמנויות: ( נאמנות ללקוח; ( נאמנות לבית המשפט: במסגרת חובתו לעזור לבית המשפט "לעשות משפט"; ( חובותיו לקולגות חברים למקצוע (וכן לפרופסיה באופן כללי כך חייב עורך הדין לפעול באופן שאינו פוגע בכבוד המקצוע); ( חובות כלפי צדדים שלישיים, שאינם לקוחותיו (יכולים צדדים אלו להיות מסוימים או בלתי מסוימים). 30 ובתוך כל אלו חייב עורך הדין לשאול עצמו כל העת מה הן חובותיו "כלפי עצמו", כלפי עניינו הלגיטימי להתפרנס, כלפי עולם הערכים שאליו הוא מחויב, וכן אינטרסים אחרים. א. נאמנות ללקוח. ראשית, עורך דין חייב, כלשון סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, לפעול "בנאמנות ובמסירות" לטובת שולחו-לקוחו. 31 מחובה כללית זו נגזרות חובות משנה שונות: עורך דין חייב בשמירת סודיות עניינים המובאים לידיעתו על ידי לקוחו או מטעמו, 32 ואסור לו להשתמש בידיעה שהגיעה אליו מאת לקוחו במילוי תפקידו. 33 על דברים שהגיעו לעורך הדין מלקוחו חל חיסיון. 34 עורך דין חייב להימנע מניגוד עניינים בייצוגו של הלקוח. 35 אמון מלא בין עורך הדין ללקוחו הוא נשמת אפו של גם ראו T. Alexander Hickman, Q.C., Wrongful Convictions and Commissions of Inquiry: A Commentary, 46 (2) CANADIAN JOURNAL OF CRIMINOLOGY AND CRIMINAL.JUSTICE, 183 (2004) על צומת הנאמנויות של עורך הדין ראו למשל: לימור זר-גוטמן "חובת עורך הדין שלא להטעות את בית המשפט" עיוני משפט כד (2) 413 (2001). נטע זיו "אחריות עורך הדין כלפי נפגעי הייצוג מאחריות מוסרית לאחריות משפטית תגובה על מאמרה של לימור זר-גוטמן: 'ייצוג מול צד שכנגד בלתי מיוצג ייזהר עורך הדין'" דין ודברים א ,201.(2004) ס' 54 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א 1961 (להלן: "חוק לשכת עורכי הדין"). כלל 19 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו 1986 (להלן: "כללי האתיקה"). כלל 21 לכללי האתיקה. ס' 90 לחוק לשכת עורכי הדין. כללים 14 ו- 16 לכללי האתיקה. וכן ראו: בד"א 55/94 לשכת עורכי הדין ועד מחוז ירושלים נ' פלוני, פדאור אתיקה נו (1995) ,

12 אדוה אלאב, נטע זיו מקצוע עריכת הדין, וקשה להעלות על הדעת כיצד יהא ניתן לקיים בלעדיו יחסי עורך דין ולקוח. 36 חובות הנאמנות הללו כוללות גם פעילות ברמה מקצועית נאותה: על עורך הדין מוטלת החובה לפעול כלפי לקוחו ככל בעל מקצוע מיומן, נאמן וזהיר. מעצם הגדרת תפקידו של עורך הדין, נדרשת ממנו התנהגות ברמה גבוהה בכל אחד מההיבטים האמורים. חובת הנאמנות קבועה במישור האתי ואזרחי; מכאן, שהפרתה עלולה לגרור ענישה הן בדין המשמעתי והן במשפט האזרחי. 37 ב. חובות כלפי חברים למקצוע. על עורך הדין חלות חובות אתיות הנוגעות ליחסים בין עורכי דין בניהול ענייניהם המקצועיים זה עם זה. עורך דין צריך לגלות יחס חברי כלפי עורך דין אחר. הדבר צריך למצוא ביטויו בראש ובראשונה בדרך ההתבטאות של עורך דין כלפי חברו. יש חשיבות רבה לדרך ההתבטאות של עורכי הדין בפומבי, זה כלפי זה, שכן בעיני הציבור מביאים ביטויים חריפים לזילות מעמדם של עורכי הדין. 38 בנוסף, מונחה עורך הדין שלא למנוע מחברו כל הקלה, שאין בה כדי לפגוע בעניינו של הלקוח פגיעה משמעותית. 39 עורך דין אף אינו רשאי לשוחח עם הצד שכנגד בלא הסכמת בא כוחו, גם אם הפגישה מתקיימת ביזמת אותו לקוח. 40 עורך דין המייצג לקוח, שיש לו מחלוקת עם עורך דין, יפנה אל אותו עורך דין לפני שינקוט הליכים משפטיים נגדו. 41 וכן נאסר על עורך הדין להקליט שיחה עם עורך דין אחר. 42 בפסיקה הובעה לא אחת הדעה, שהחובה לנקוט יחס חברי כלפי חבר למקצוע אין בה לגבור על חובת הנאמנות ללקוח, וכי על עורך הדין להגן על עניינו של הלקוח גם במחיר חובתו כלפי חברו למקצוע. עם זאת, על עורך הדין להביא בחשבון, כי אם פגיעתו בחברו למקצוע תימצא לא מבוססת ולא מוצדקת, הוא עשוי לשאת באחריות משמעתית בגין כך. 43 לכאורה, הטוען ל"כשל בייצוג" של לקוחו על ידי קודמו בתפקיד, עלול להפר את חובתו האתית בדבר יחס חברי כלפי חבר למקצוע. מנגד, אם יימנע מהעלאת הטענה הוא עשוי להפר את חובת נאמנותו כלפי לקוחו. בעניין יושבייב, כאמור, טען השופט מצא שהכלל הראוי הנו כי יתאים עצמו לעמדה הסנגוריאלית שנקט פרקליטו הקודם על"ע 1747/79 ועד מחוז הדרום של לשכת עורכי הדין נ' עו"ד שמואל, פ"ד מו( 4 ) ,.(1991) ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד( 4 ) , (1990). בד"א 27/85 עו"ד פלוני נ' הועד המחוזי בבאר שבע, פדאור אתיקה ו (1985). 52 כלל 26 לכללי האתיקה. כלל 25 לכללי האתיקה. כלל 31 לכללי האתיקה. כלל 22 לכללי האתיקה. על"ע 6/77 הועד המחוזי בתל אביב יפו נ' פיקהולץ, פ"ד לב( 2 ) , (1978); ראו גם על"ע 4/88 הועד המחוזי בתל אביב יפו נ' עו"ד פלוני, פ"ד מג( 3 ) (1989); 475 ע"א 391/68 גרינבוים נ' גוטקס מודלס, פ"ד כב( 2 ) (1968)

13 טענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים של הלקוח, וכי חריגה מכלל זה עשויה להיות מותרת רק בהתקיים נסיבות חריגות ויוצאות דופן ומנימוקים כבדי משקל, שאם לא כן מן הראוי שתיחשב התנהגות זו של הסנגור כעברה אתית. לכאורה, על פי גישה זו, חובת הנאמנות של סנגור ללקוחו צריכה לסגת מקום שמעשי פרקליטו הקודם של הלקוח אינם חריגים ויוצאי דופן ובהיעדר נימוקים כבדי משקל. על פי דברים אלו, סנגור המבקש לטעון טענת "כשל בייצוג" על ידי קודמו בתפקיד צריך להקפיד במיוחד שהטענה תהא מבוססת כדבעי, אחרת עלולה פעולתו להוות עברת משמעת. אנו סבורות כי המבחן שהותווה בעניין יושבייב הוא חמור מדי, ואין בו כדי לאזן בין האינטרסים של הגנה על זכויות הנאשם ושמירה על כללי הקולגיאליות. ברור שלא כל מקרה שבו סנגור בערכאת ערעור יסבור שהיה ראוי לנהל את ההגנה בדרך אחרת יצדיק טענת כשל בייצוג; לכל סנגור סגנון משלו, והוא מנהל את ענייני לקוחותיו בדרך ובשיטה הנראים לו ראויים. עם זאת, ישנם מקרים שבהם ברור שהנאשם לא זכה לייצוג הולם ושבהם אין כל קושי בביקורת שיפוטית על עבודת הסנגור, אולם אין הם בהכרח מקרים "קיצוניים ויוצאי דופן". כך, למשל, כאשר סנגור נמנע מחקירת עדי תביעה מרכזיים ושעדותם מהותית, נמנע מהבאת עדי הגנה רלוונטיים, התעלם מטענותיו של הלקוח בתחנת המשטרה, נקט קו הגנה כוללני ולא פרטני, או סטה מן המנדט שהוענק לו על ידי הלקוח. אנו סבורות, כי מקום שסנגור סבור כי התרחש כשל בייצוגו של לקוחו על ידי קודמו בתפקיד במובנים הללו, וכי היה בדבר להביא לעיוות דין, הוא ימעל בתפקידו ובחובת נאמנותו ללקוח אם יימנע מהעלאת טענה זו, אך בשל החשש שמא ייחשב הדבר לעברה אתית או שמא הדבר לא יישא חן בעיני בית המשפט. עם זאת, ועל מנת למלא את חובתו הקולגיאלית, מן הראוי להבטיח כי תינקטנה פעולות לפני העלאת הטענה בדרך של בירור ותיאום עם עורך הדין הקודם. כך למשל מן הראוי לקבוע, כי למעט במקרים חריגים ובנסיבות מיוחדות, טרם יעלה עורך דין טענה כשל בייצוג, עליו לפנות אל עורך הדין הקודם ולקבל את התייחסותו של חברו למקצוע לטענות שיש בכוונתו להעלות בבית המשפט ולהביא את עמדתו ותגובתן לידיעת בית המשפט. 44 אמנם עורך הדין הקודם אינו צד להליך הערעור, והדיון אינו עוסק בו אישית, כי אם באיכות הייצוג, ואולם אנו סבורות כי חובת הבירור והתיאום המוטלת על עורך הדין המייצג הנה אף חלק בלתי נפרד מחובת הנאמנות ללקוח. עורך דין אשר יטען טענות בלתי מבוססות, בלתי מדויקות, או אף בלתי נכונות, יביא לפגיעה בלקוח. ייאמר עוד, כי לטעמנו, בפנייה לעורך הדין הקודם לשם קבלת התייחסותו ישנו ויתור מכללא של הלקוח על החיסיון כלפי אותו עורך דין בסוגיה זו. לטעמנו, לא ניתן מקרים חריגים, לטעמנו, הנם מקרים בהם, למשל, אין יכולת ליצור קשר עם עורך הדין הקודם, או כאשר הדברים ברורים על הכתב ואינם טעונים פרשנות

14 אדוה אלאב, נטע זיו לאחוז בחבל בשני קצותיו לטעון לכשל בייצוג הנובע מפעולה של עורך הדין המצדיק ניהול מחדש של ההליך מחד, ולהסתיר את השיקולים שהביאו את עורך הדין לנקוט דרך זו מאידך. ג. חובות כלפי בית המשפט. למסקנה דומה נגיע גם אם נבחן את חובותיו של עורך הדין לסייע לבית המשפט "לעשות משפט". 45 אם יימנעו עורכי דין מלטעון טענות בדבר כשלים בייצוג בערכאה הקודמת מחשש לנזיפה מטעם בית המשפט, משמעות הדבר עלולה להיות שהכשלים בייצוג ימשיכו להיזקף לחובת הנידונים גם בערכאת הערעור מבלי שניתן יהיה לתקנם. מכאן שהתוצאה גם בהליך הערעור תהא תוצאה מעוותת. עורך דין אינו יכול לתת ידו לכך, ואם יימנע מלהצביע על הכשלים, הרי ימעל בחובתו לעזור לעשות משפט. ה. המצב בארצות-הברית בנושא כשל בייצוג לקראת שינוי? בשנת 1984 פסק בית המשפט העליון האמריקני, שהזכות להליך ראוי והזכות לייצוג שנובעת ממנה כוללות גם את הזכות לייצוג אפקטיבי. זכות זו נגזרת מהתיקון השישי לחוקה, המבטיח לכל נאשם זכות לעזרה משפטית counsel),(assistance of אשר פורש כזכות לייצוג אפקטיבי, ומכאן שייצוג שהיה בו פגם מהותי פוגע באפקטיביות הייצוג, מהווה פגיעה בזכות החוקתית. 46 המבחנים להתקיימות עילת הבטלות של ייצוג בלתי אפקטיבי, נקבעו בעניין.Strickland 47 המבחן המשפטי בעניין זה היה מחמיר למדי: על הנאשם שטוען שזכותו לייצוג אפקטיבי נפגעה להראות שהייצוג שקיבל היה בלתי סביר וכן שקיימת אפשרות סבירה שייצוג זה השפיע על התוצאה, כלשון בית המשפט: A convicted defendant's claim that counsel's assistance was so defective as to require reversal of a conviction or death sentence has two components. First, the defendant must show that counsel's performance was deficient. This requires showing that counsel made errors so serious that counsel was not functioning as the counsel guaranteed the defendant by the Sixth Amendment. Second, the defendant must show that the deficient performance prejudiced the ס' 54 לחוק לשכת עורכי הדין. זכות זו נקבעה בתחילתה לגבי עברות שדינן מיתה, והורחבה לאחר מכן גם לעברות אחרות. ראו בעניין זה: (1932) 71 U.S. 45,,Powel v. Alabama, 275 וכן States, 388 Wade v. United.U.S. 218 (1967).Strickland v. Washington, 466 U.S. 688 (1984)

15 טענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים defense. This requires showing that counsel's errors were as serious as to deprive the defendant of a fair trial, a trial whose result is reliable. Unless a defendant makes both showings, it cannot be said that the conviction or death sentence resulted from a breakdown in the adversary process that renders the result unreliable. עם זאת, יש לציין, שבאותו יום ממש ניתן פסק דין אחר בעניין,Cronic 48 שקבע שבמקרים מסוימים אין צורך להיזקק למבחן התוצאתי-הסתברותי ולהוכיח אפשרות סבירה שהכשל בייצוג השפיע על התוצאה. נקבע, שבנסיבות שבהן ההליך המשפטי איבד את אופיו כעימות בין יריבים, תקום חזקה חלוטה שהייתה לייצוג השפעה על התוצאה. 49 כך, יהיה, למשל, כאשר נשלל מהנאשם כל ייצוג או שניתן לו ייצוג מינימלי; או כאשר הסנגור לא העמיד את ראיות התביעה במבחן אדברסרי משמעותי; או כאשר הנסיבות הן כאלה שקיימת סבירות גבוהה שאפילו סנגור מיומן לא יכול היה להעניק ייצוג הולם. פסק דין Strickland עיצב, עם זאת, הלכה שנחשבה מצמצמת לעומת פסיקה קודמת. כך למשל לפני 1984 ביטלו בתי המשפט בארצות-הברית הרשעות בעילת כשל בייצוג, מבלי לדרוש הוכחה של השפעת הייצוג הכושל על תוצאת המשפט. 50 מקרים אלו כללו נסיבות שבהן לא ניתן לסנגור זמן סביר להתכונן למשפט, 51 או כאשר הסנגור פעל תוך ניגוד עניינים ממשי בייצוג נאשמים במשותף בעלי אינטרסים נוגדים. 52 למרות התנאים הנוקשים יחסית שהותוו בעניין,Strickland התקבלה בכל זאת הטענה בדבר כשל בייצוג במספר לא מועט של מקרים. 53 כך גם במחקר שנערך,Sielaff v. Williams, 423 U.S. 876 (1975).U.S. v. Cronic, 466 U.S. 648 (1984) וכבר נאמר על ידי השופט Wyzanski בפסק הדין While a criminal trial is not a game in which the participants are expected to enter the ring with a near match in skills, neither is it a sacrifice of unarmed prisoners to.gladiators.davis v. Alaska, 415 U.S. 308 (1974).Powel v. Alabama, 287 U.S. 45 (1932).Cuyler v. Sullivan, 466 U.S. 335 (1980) Kimmelman v. Morrison, 477 U.S. 365 (1986); Hill v. Lockhart, 474 U.S. 52 (1985); Evitts v. Lucey, 469 U.S. 387 (1985); Evitts v. Lucey, 469 U.S. 387 (1985); Murray v. Carrier, 477 U.S. 478 (1986); Murray v. Giarratano, 492 U.S. 1 (1989); Burger v. Kemp, 483 U.S. 776 (1987); Pennsylvania v. Finley, 481 U.S. 551 (1987); Lockhart v. Fretwell, 506 U.S. 364 (1993); Coleman v. Thompson, 501 U.S. 722 (1991); Smith v. Robbins, 528 U.S. 259 (2000); Kyles v. Whitley, 514 U.S. 419 (1995); Williams v. Taylor, 529 U.S. 362 (2000); Glover v. United States, 531 U.S. 198 (2001); Edwards v. Carpenter, 529 U.S. 446 (2000); Woodford v. Visciotti,

16 אדוה אלאב, נטע זיו במדינת אילינוי שבארצות-הברית בשנת 2002, נמצא שב- 21% מן המקרים, שבהם נהפכה הרשעה של נידון למוות, הכשל בייצוג המורשע היה הסיבה העיקרית להרשעה השגויה. 54 עם זאת, הדעה הרווחת משך שנים בקרב אנשי משפט הייתה כי מדובר במבחנים שקשה, אם לא בלתי אפשרי, לעמוד בהם בשל הפרשנות הנוקשה שקיבלו על ידי בתי המשפט. הלכת Strickland זכתה לביקורת נוקבת בספרות המשפטית האמריקנית כדוקטרינה שלא עושה צדק עם נאשמים שיוצגו שלא כהלכה במשפטם. יש שכינו בציניות את המבחן שנקבע בפסיקה כ"מבחן הנשימה" ש, לפיו אם מניחים מראה אל מול נחיריו של עורך הדין והמראה מעלה אדים, דהיינו עורך הדין חי ונושם, טענת כשל בייצוג לא תתקבל. 55 לאחרונה, עם זאת, נראה כי מסתמנת בבית המשפט העליון האמריקני מגמת שינוי בסטנדרטים לקבלת טענת כשל בייצוג. בשלושה פסקי דין החל משנת 2000 קיבל בית המשפט העליון טענות בדבר כשל בייצוג בשל היעדר פעולות ספציפיות מצד סנגורים. בהחלטות אלו הושם הדגש על עצם אי-נקיטת האמצעים הללו, ורוככה הדרישה להוכחה שהם הובילו להכרעה ושאילולא התנהגות הסנגור הייתה התוצאה עשויה להיות שונה. 56 אם כי, יש לציין, כי במקרים אלו עמדה לדיון סוגיית ענישתם של המערערים (אשר נידונו לעונשי מוות), ולא סוגיית אשמתם. במקרים U.S. 19 (2002); Bell v. Cone, 535 U.S. 685 (2002); Wiggins v. Smith 539 U.S. 510 (2003); Massaro v. United States, 538 U.S. 500 (2003); Florida v. Nixon 125 S. Ct. 511 (2004); Holland v. Jackson, 124 S. Ct (2004); Rompilla v. Beard, 125 S..Ct (2005) The Report of the Governor s Commission on Capital Punishment (State of Illinois, (2002, ניתן לצפייה: summary_recommendations.pdf (נבדק לאחרונה ב ). JIM DWYER, PETER NEUFELD & BARRY SCHECK, ACTUAL INNOCENCE: WHEN JUSTICE.GOES WRONG AND HOW TO MAKE IT RIGHT 183 (2000) לקוף המחט, אשר רק מעטים יוכלו לעבור דרכו. ראו יש מי שהשווה את הדוקטרינה Martin C. Calhoun, How to Thread the Needle: Toward a Checklist-Based Standard for Evaluating Ineffective Assistance of RANDALLE COYNE, CAPITAL וכן ראו:.Counsel Claims, 77 GEO.L.J. 413 (1988) PUNISHMENT AND THE ;JUDICIAL PROCESS, 148 (1995); William S. Geimer, A Decade of Strickland's Tin Horn: Doctrinal and Practical Undermining of the Right to.counsel, 4 WILLIAM & MARY BILL OF RIGHTS JOURNAL 91 (1995) פסקי הדין הם: (2000) 362 U.S. William v Taylor 529 (שם דובר במורשע בעברות שוד ורצח, אשר סנגורו נמנע מלהעלות טענות בדבר מצבו השכלי הגובל בפיגור, מלהביא ראיות ועדויות על אודות אופיו הטוב והיעדר קווים אלימים באישיותו), U.S. Wiggins v Smith 539 (2003) 519 ו-( 2005 ) U.S. 374 Rompilla v. Beard, 545 (בשניהם דובר במורשעים ברצח, אשר סנגוריהם נמנעו מלברר על אודות הרקע הנפשי והסוציאלי שלהם טרם גיבוש קו ההגנה המיטבי עבורם)

17 טענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים אלו, טוענים,Blume & Neumann על מנת לבחון את התנהגות הסנגור שעליו נטען כי כשל בייצוג, השתמש בית המשפט בהנחיות של ה- Association American Bar המגדירות מה הן פעולות נדרשות על ידי סנגור פלילי, וראה בהן אינדיקציה לסבירות ההתנהגות בהקשר של מבחן כשל הייצוג או הייצוג הבלתי אפקטיבי. 57 הנחיות אלו כוללות למשל חובת פגישה עם הנאשם וקבלת גרסתו לאירוע על מנת לבחון הגנות אפשריות, קיום דיון עם הלקוח על אסטרטגיות הגנה אפשריות, יידוע הלקוח בדבר זכויותיו ונקיטת כל הפעולות האפשריות להגן עליהן, וכן ייזום בדיקה וחקירה עובדתית ומשפטית כדי לברר אלו הגנות קיימות עבור לקוחם. 58 גישה זו, המכונה גם גישת הצ'ק ליסט approach) (Check list פותחה למעשה לפני פסק דין Strickland על ידי השופט Bazelon עוד בשנת סטנדרטים אלו עמדו בבסיס ההנחיות שפותחו על ידי לשכת עורכי הדין (ה- Bar ) האמריקנית (וכן מדינות שונות בארצות- הברית), ומהוות כיום נקודת התייחסות לבחינת התנהגות סנגור סביר. פסיקה זו משמעה "ריכוך" מסוים של הלכת Strickland בדרך המעניקה הגנה טובה יותר לזכות לייצוג של נאשם בהליך פלילי. 60 נראה אפוא כי בישראל, לפחות עד לאחרונה (ראו להלן ההחלטה בעניין אמג'ד וחוסאם דענא), אימץ בית המשפט העליון את הדוקטרינה האמריקנית כפי שזו עוצבה בהלכת Strickland ויישם אותה באופן נוקשה. מבין הנימוקים לעמדה זו מצויה, כאמור, טענה כי עורכי דין החלו להשתמש בה באופן שגרתי ושכיח. נבחן כעת את היקף השימוש שנעשה בטענת כשל בייצוג בהליכי ערעור פלילי בבית המשפט העליון בישראל וננסה לבחון אם אכן כך הדבר.,ABA Criminal Justice Section Standard ראו: dfunc_blk.html (נבדק לאחרונה ב ). כך למשל מנוסחת חובת הבדיקה בכלל 4-4.1: (a) Defense counsel should conduct a prompt investigation of the circumstances of the case and explore all avenues leading to facts relevant to the merits of the case and the penalty in the event of conviction. The investigation should include efforts to secure information in the possession of the prosecution and law enforcement authorities. The duty to investigate exists regardless of the accused's admissions or statements to defense counsel of facts constituting guilt or the accused's stated desire to plead guilty. (b) Defense counsel should not seek to acquire possession of physical evidence personally or through use of an investigator.where defense counsel's sole purpose is to obstruct access to such evidence.united States v. Decoster 487 F.2d (1973) John H. Blume & Stacey D. Neuman, It's Like Déjà vu All Over Again: William v Taylor, Wiggins v Smith, Rompilla v Higgins, and a (Partial) Return to the Guidelines Approach to the Efffective Assistance of Counsel CORNELL LAW SCHOOL LEGAL,STUDIES RESEARCH ניתן לצפייה: (נבדק לאחרונה ב ). id=

18 אדוה אלאב, נטע זיו ו. היקף השימוש בטענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים בבית המשפט העליון נוכח החשש מפני שימוש לרעה בטענת כשל בייצוג, ביקשנו לבחון את היקף השימוש בטיעון זה. בחנו את המקרים שבהם הועלתה טענת כשל בייצוג במסגרת ערעורים פליליים בבית המשפט העליון משנת ברור שאין בכך סקירה מלאה של פרקטיקה זו, ולא זו הייתה מטרת הבדיקה. מכיוון שהחששות שהובעו על ידי שופטים בבית המשפט העליון משקפים, מן הסתם, את תחושותיהם מן ההתדיינויות שבהן הם מעורבים, הגבלנו את הבדיקה לערכאה זו. במסגרת זו נבדקו המשתנים הבאים: מיקומה של הטענה ביחס לטענות האחרות בערעור; אופן הצגת הטענה על ידי הסנגור; פנייה לסנגור הקודם למתן תגובה; שיוכו המוסדי של הסנגור הטוען (פרטי/מינוי ציבורי); שיוכו של הסנגור הקודם (פרטי/מינוי ציבורי); אופי הטענה (מהותית/טקטית); ותוצאת הטענה. מבחינה זו עלה שמשנת 1986 הועלתה טענת "כשל בייצוג" ב- 20 ערעורים פליליים בלבד בבית המשפט העליון. 62 להלן תיאור המקרים תוך התייחסות למשתנים שהוזכרו לעיל, כאשר אלו רלוונטיים. עניין דהוד עסק במורשע בעברת רצח, שביקש לערער על הרשעתו ולהחזיר את עניינו לשמיעה מחדש. 63 סנגורו של המערער טען שההליך בבית המשפט המחוזי התנהל באופן חריג, 64 ושהסנגור הקודם שייצג אותו בזמנו לא הפנה את תשומת לב בית המשפט למצבו הנפשי המעורער, דבר שעשוי היה להשפיע על הוכחת יסודות העברה. במסגרת הדיון בבית המשפט העליון התברר לסנגור, כי בפני בית המשפט המחוזי עמדה חוות דעת פסיכיאטרית שלפיה המערער כשיר היה לעמוד לדין, ומשכך לא עמד עוד על טענתו זו. בית המשפט העליון דחה את הערעור, בקובעו שהרשעת המערער מושתתת על יסודות איתנים. בעניין זה היוותה טענת הכשל בייצוג טענה מרכזית ומהותית בערעור. נראה שנטענה עם זאת ללא בדיקה מספקת מצד הטוען, והעובדה שהסנגור, בהגינותו, חזר בו מיד מן הטענה, לאחר שנתבררה לו טעותו, יש בה להעיד על כך. כאמור, היא לא הייתה מבוססת ד י ה, ודומה כי לא נתבקשה הבדיקה נעשתה תוך שימוש במאגרי הפסיקה השונים: נבו, דטה חוק ומשפט, תקדין, פסק דין, סקירה משפטית ואתר בית המשפט העליון. לצורך השוואה, ועל פי הנתונים הסטטיסטיים שמספק בית המשפט העליון, רק בשנת 2004 נפתחו 906 ערעורים פליליים (לא כולל בקשות פסילה) לבית המשפט העליון; בשנת 2005 נפתחו 940 הליכים; ובשנת 2006 נפתחו 917 הליכים. ניתן לצפייה: gov.il/heb/stats/plili.htm (נבדק לאחרונה ב ). לעיל ה"ש 25. הוגשו בהסכמה הודאותיו של המערער, דו"חות משטרתיים, סדרת תצלומים, ראיות שנתפסו בזירת האירוע, דו"ח מעצר ודו"ח פתולוג. נשמעו טענות הצדדים אך לגבי סוגיית כוונת הקטילה

19 טענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים התייחסותו של הסנגור הקודם. עניין אייזנמן עסק בשלושה מורשעים ברציחתו של נהג מונית. המערער השלישי, גיל פוקס, הורשע בדין אף על פי שהודאותיו במשטרה לא נמצאו קבילות כראיה, הואיל ונשללה ממנו הזכות להיוועץ בעורך דין. 65 בית המשפט המחוזי השתית את הרשעתו בעיקר על אמרותיה של המערערת 2, שהוגשו כאמרת חוץ של עד על פי סעיף 10 א לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א 1971, ועל ראיות נוספות מחזקות. סנגורו של פוקס, אשר ייצגו גם בבית המשפט המחוזי, טען לכשל שנפל בייצוגו שלו הוא וביקש לתקן את הטעות. לטענתו, לא ניתנה הזדמנות לחקירה נגדית יעילה של המערערת 2, ושהוא טעה לחשוב שאין צורך להעיד את פוקס, הואיל וסבר שאמרות המערערת 2 לא יכולות לשמש ראיה אלא נגדה. הסנגור הדגיש, כי גם אם טעה בשיקול דעתו, הרי אין לפקוד את עוונו על מרשו, ומן הראוי שתתוקן השגגה. בית המשפט העליון דחה את הטענה, לאחר שעלה מן הפרוטוקולים שסנגורו של פוקס היה מודע לאפשרות שאמרותיה של מערערת 2 ישמשו גם לרעת מרשו, וכי הוא במודע ובמתכוון נמנע מחקי ר ת ה הנגדית, אף שזו הוצעה לו גם בשלב מתקדם של ההליך על ידי התביעה. בית המשפט העליון פסק, כי לא בהיסח הדעת ננקט קו ההגנה, כי אם במודע, בעקביות ובסיכון מחושב. ניתן לראות שטענת ה"כשל בייצוג" במקרה זה הייתה הטענה המרכזית והיחידה בערעורו של פוקס. הייתה זו טענה מהותית (קשה לקבל אפשרות שסנגור יפגע בשמו הטוב אך משיקולים טקטיים או בהיעדר טענה טובה אחרת), ואולם גם כאן חסרונה בכך שהייתה בלתי מבוססת ו ה נ מ ק ת ה הייתה שגויה. בעניין סוקולובסקיה הורשעה המערערת ברצח ח מ ה, ו ס נ ג ו ר ה מיקד את הערעור בכמה נימוקים, שאחד מהם הוא הטענה שהמערערת לא זכתה להגנה ראויה בשל דרך ניהול ההגנה על ידי סנגור שמונה לה. 66 נטען שהסנגור הסכים בשם המערערת לעובדות מסוימות ושלא היה מקום להסכמה זו; שהוא הסכים להגשת חלק מן ההודעות בכתב של העדים; נמנע מלחקור את העדים בנקודות מסוימות; לא העלה טענה בדבר מצבה הנפשי של המערערת, הסובלת ממחלת נפש; ולא דאג להמציא חוות דעת שתסתור את זו שהוגשה מטעם המדינה. בית המשפט העליון דחה את הטענה, ושקבע כי פעולותיו של הסנגור הקודם הנן בתחום הפעולה הסביר של סנגור, ועל כן אין לומר שהמערערת לא זכתה להגנה ראויה עד כדי ביטול ההליך ושמיעתו מחדש. דומה כי במקרה זה דובר בטענה מהותית ומרכזית בערעור, שכן בית המשפט העליון אישר בפסק דינו שהוגשו עדויות ללא חקירה נגדית ובעדויות אלו נכללו עובדות מפי השמועה. בית המשפט אף אישר שייתכן שסנגור אחר היה פועל באופן לעיל ה"ש 25. לעיל ה"ש

20 אדוה אלאב, נטע זיו שונה בתיק זה. הנימוק של בית המשפט העליון לדחיית הטענה היה שניתן להסביר את שיקוליו של הסנגור הקודם כנקיטת קו ההגנה מסוים, וכל עוד לא חרגה פעולתו ממתחם הסבירות, אין מקום לקבלת הטענה. מכאן שלא ניתן לומר שהייתה זו טענה "טקטית" בלבד. עם זאת, בפסק הדין עולה במרומז ביקורת כלפי הסנגור, אשר דומה שטען את טענת הכשל בייצוג בלשון בוטה וחריפה כלפי הסנגור הקודם. מקריאת פסק הדין נוכל לזהות בנקל את חוסר הנחת של בית המשפט העליון מדרך פעולה זו. מפסק הדין גם עולה, אם כי הדברים לא נאמרים במפורש, שלא נתבקשה התייחסותו של הסנגור הקודם לטענה. בעניין עביט הורשע המערער ברצח אחייניתו על רקע "חילול כבוד המשפחה". 67 בין יתר טענותיו הרבות באשר לאי-סבירות הרשעתו, טען סנגורו שייצוגו של המערער בבית המשפט המחוזי לא היה נאות. לדבריו, מונו למערער ארבעה סנגורים, שהתחלפו זמן קצר בזה אחר זה, ולבסוף מונה עבורו סנגור, שייצגו ברוב שלבי המשפט. נטען, שבכמה ישיבות זעק המערער שעורך דינו אינו מטפל בתיק כראוי, אינו מבקרו בכלאו ואינו עובר עמו על חומר החקירה וחקירת העדים. בתום פרשת התביעה שוחרר אותו סנגור, לבקשתו, מייצוגו של המערער, מן הטעם שהמערער אינו משתף עמו פעולה. בסופו של דבר, המערער ייצג את עצמו בשלב פרשת ההגנה. בשלב הסיכומים מונה לייצגו עורך דין אחר. בית המשפט העליון דוחה את טענת הכשל בייצוג, בקבעו שהאשם בסוגיית ייצוגו של המערער רובץ בעיקר לפתחו, שכן כל הסנגורים טענו שאינו משתף עמם פעולה. בית המשפט העליון דחה את הטענה, כי השתלשלות העניינים באשר לייצוג גרמה לו לנהל את הגנתו שלא כיאות תוך גרימת נזקים כבדים. עוד נקבע, שהרשעת המערער התבססה בעיקר על הראיות שנתגלו במהלך פרשת התביעה, שם היה מיוצג, ולא התקבלו הטענות בדבר ייצוג לקוי באותו שלב. במקרה זה טענת הכשל בייצוג הייתה טענה נלווית לטענות רבות אחרות שהועלו במסגרת הערעור, וזו לא הייתה הטענה המרכזית שבהן. עיון בפסק הדין מעלה, שלא היה מקום להעלותה, לאור התנהלותו של המערער עצמו כפי שמתוארת בפרוטוקולים, ומתעורר חשש, שמא טענה זו הועלתה כשיקול טקטי בלבד, על מנת לעבות את נימוקי הערעור, שהיו רעועים ממילא. כמו כן, כפי שניתן להסיק מפסק הדין, לא נתבקשה התייחסותו של הסנגור הקודם, אשר ניהל את פרשת התביעה, ונטען שהוא ייצג ייצוג לקוי. בעניין בשיר הורשעה המערערת בעברת רצח, לאחר שהמיתה על ידי מכות באבנים ובמקלות את אשת אביה ואת שלושת ילדיה, על רק סכסוך ששרר בינה לבין אביה, ונדונה בשל כך לארבעה עונשים של מאסר עולם. 68 המערערת הועמדה ע"פ 5875/93 עביט נ' מדינת ישראל, פ"ד נ( 5 ) (1997). 801 לעיל ה"ש

21 טענת "כשל בייצוג" בערעורים פליליים לדין עם אחיותיה ודודה. ס נ ג ו ר ה טען בערעור, שנגרם למערערת עיוות דין חמור, שכן יוצגה בבית המשפט המחוזי על ידי סנגור שכשל ב"ניגוד אינטרסים" בכך שייצג אותה יחד עם אחיותיה. בית המשפט העליון דחה את הטענה וקבע שלא התקיים ניגוד עניינים בייצוג האחיות יחדיו, שכן גרסאותיהן לא היו סותרות, ואין להרשעתה או לזיכויה של המערערת השפעה על הרשעתן או על זיכוין של האחיות. בית המשפט העליון הוסיף שבחינת טיעוניו של הסנגור מלמדת, שלמעשה לא מדובר בטענה של הגנה פגומה בשל "ניגוד אינטרסים", אלא בטענה של "הגנה לקויה". נקבע, שטענות הסנגור, שהמערערת לא נחקרה חקירה ראשית ראויה, או שאחיותיה לא נחקרו חקירה נגדית ראויה, אין בינן לבין "ניגוד אינטרסים" ולא כלום. על מנת שתצלח הטענה, קבע בית המשפט, יש להוכיח עיוות דין שאילולא התרחש הייתה תוצאת המשפט עשויה להיות שונה (קרי: המבחן התוצאתי). יש קושי בהחלטה זו של בית המשפט העליון, המדגים את נוקשותו של המבחן התוצאתי. אכן, מדובר בטענת כשל בייצוג המבוססת על פגם בחובת הנאמנות מטעמי ניגוד עניינים ולא מטעמי ניהול הגנה לקויה. עם זאת, מבחינה מהותית לא צריך להיות הבדל בין שני מצבים אלו, ושניהם כאמור נגזרים מחובת הנאמנות של עורך הדין. במקרה זה בחר בית המשפט העליון שלא לעסוק באופן ניהול ההגנה בבית המשפט המחוזי ובשאלה אם היה בו לגרום לעיוות דין למערערת, אף שלא פסל סוגיה זו על הסף. אין ספק כי טענת ה"כשל בייצוג" במקרה זה הייתה טענה מהותית, ולא נבעה ממניע נסתר להשיג יעדים אחרים וזרים, או בהיעדר נימוקים טובים אחרים לערעור. כמו כן, מן האמור בפסק הדין, ניתן להסיק שמדובר בטענה מבוססת, ולא בטענה שנטענה כלאחר יד. מאידך, על פי פסק הדין לא ברור אם הייתה פנייה לסנגור הקודם על מנת לקבל את תגובתו לטענות. בעניין אמסלו הורשע המערער ברצח חברתו. 69 סנגורו בערעור ביקש לטעון שהראיות שהובאו אינן מבססות את אשמתו ברצח ועל כן יש לזכותו. לחלופין ביקש לטעון שהסנגור בבית המשפט המחוזי שגה בניהול ההגנה, בכך שהסכים להגשת ראיות מסוימות ונמנע מחקירת עדים מסוימים ומהבאת ראיות חיוניות להגנת המערער, באופן שנגרם עיוות דין למערער, המחייב החזרת ההליך לבית המשפט המחוזי להשלמה. בית המשפט העליון דחה את הטענה בקבעו שהטענה אינה עומדת במבחן ההסתברותי-תוצאתי. לדידו של בית המשפט, מדובר בחילוקי דעות אפשריים בין עורכי דין בנוגע לעמדה שיש לנקוט בסיטואציה דיונית, אך לא ניתן להצביע על ייצוג משפטי בלתי הולם, שבלעדיו הרשעת המערער הייתה נמנעת. טענת הכשל בייצוג במקרה זה הייתה טענה חלופית לטענה בדבר היעדר ראיות 69 לעיל ה"ש

22 אדוה אלאב, נטע זיו מספיקות לביסוס אשמה, ובכך איבדה את מ ר כ ז י ו ת ה. כמו כן, עיון בפסק הדין מעלה את החשש שמדובר בטענה שנטענה מתוך שיקולים טקטיים בלבד, בהיעדר טענה טובה אחרת בערעור. נטען על ידי הסנגור בערעור, שהסנגור הקודם נמנע מלחקור עדים או מלהביא ראיות, ואולם לא הוסבר לערכאת הערעור באיזה אופן הייתה עשויה לסייע חקירת אותם עדים ולא הוצגה ראיה כלשהי שנמנעה מבית המשפט המחוזי ואשר הייתה עשויה לסייע בהגנת המערער. גם כאן לא נתבקשה התייחסותו של הסנגור הקודם לטענה. בעניין ישראל הורשע המערער בהריגתו של אדם במועדון, לאחר שדקרו כמה דקירות באמצעות סכין, ונידון לעונש מאסר בפועל של 13 שנים. 70 ערעורו נסב על גזר הדין בלבד. סנגורו בערעור טען, שלמערער נגרם עינוי דין בבית המשפט המחוזי בשל התנהלותו של סנגורו הקודם. נטען שמשפטו נדחה פעמים רבות בשל אי- התייצבות אותו סנגור; שהסנגור ניהל קו הגנה משותף למערער ולנאשם האחר בתיק אף שהיה ניגוד עניינים בין השניים; ושאותו סנגור הושעה מחברותו בלשכת עורכי הדין במרץ 1997, אך המשיך בייצוג המערער עד לחודש יולי 1997 אז נתגלה דבר השעייתו לבית המשפט המחוזי. בית המשפט העליון דחה את הטענה וקבע שהגנתו של המערער לא קופחה, שכן מרבית הישיבות נוהלו כאשר סנגורו היה חבר לשכת עורכי הדין. בית המשפט העליון הוסיף והדגיש, כי בשלב הסיכומים הוחלף הייצוג, והמערער יוצג על ידי סנגורו שבערעור, ואז לא מצא הסנגור לשנות מקו ההגנה שנקט קודמו, ולו זו אף זו המשיך בייצוג המשותף. במקרה זה עולה חשש ממשי, שטענת הכשל בייצוג שימשה אך משיקולים טקטיים ובהיעדר טענה טובה אחרת בערעור. יתרה מכך, עולה חשש ממשי להיעדר תום לב בהעלאת הטענה, לאור התנהלותו של הסנגור החדש בבית המשפט המחוזי, אשר המשיך באותו קו הגנה של הסנגור הקודם ולא העלה טרוניה כלשהי במועד הנכון להעלותה. בעניין רודמן הורשע המערער בקשירת קשר לביצוע עוון, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, ניסיון לקבל דבר במרמה בנסיבות מחמירות וזיוף מסמך בנסיבות מחמירות והכול במסגרת קשר להונות את מרכז ההשקעות בישראל על מנת לקבל במרמה מענקים והלוואות על פי החוק לעידוד השקעות, התשי"ט בין יתר הטענות הרבות בערעור, טען הסנגור שבערעור שדרך ניהול ההגנה בבית המשפט המחוזי הייתה פגומה, משום שסנגורו שם לא הציג גרסה חלופית, החקירה הראשית של המערער הייתה קצרה יתר על המידה, לא הובאו עדי הגנה, לא הוצגו שאלות מהותיות לעדי התביעה, לא הוגשו מסמכים מהותיים, וכן אותו סנגור נעדר מחיקור הדין שנערך לשני עדים באנגליה. בית המשפט העליון דחה את הטענה בקבעו, ע"פ 813/99 ישראל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ). לעיל ה"ש